jueves, 16 de abril de 2015

Caso Carmen Aristegui vs. MVS



En el expediente 672/2015 seguido ante el Juez Octavo de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal, la conductora Carmen Aristegui impetró el amparo y protección de la justicia federal contra actos que, de consumarse, implican violación a sus derechos humanos, incluido el de dedicarse al arte, oficio o profesión que le acomode.

Ello tiene su origen en la orden dictada por MVS quien de manera unilateral modificó los lineamientos impuestos a sus conductores, pues les limita en el ejercicio de la práctica periodística, que estaba prevista en el contrato de prestación de servicios celebrado entre la conductora y la empresa.

Es decir, no es precisamente el despido desde el punto de vista laboral lo que se impugna, sino la decisión de dar por terminado un contrato mercantil de prestación de servicios y como consecuencia de ello, se le negó el acceso a la empresa.

Estamos en presencia de un acto de particular que actúa como si fuera autoridad, pues sus actos tienen la posibilidad de vulnerar los derechos humanos de las personas con quienes interactúa, en especial, por el hecho de que las facultades y privilegios de que goza derivan de una concesión federal, lo que lo convierte en autoridad para efectos del amparo.

Cambia totalmente la perspectiva y extiendo mi más cálida felicitación a los abogados de la conductora, que en pos de lograr justicia, han sabido plantear de manera correcta su lucha por defender sus derechos.

José Manuel Gómez Porchini



lunes, 13 de abril de 2015

El derecho laboral y la realidad social




La semana pasada concluimos la nota con la siguiente interrogante: ¿Qué cambios se deben hacer en la legislación para adecuar el derecho a la realidad? Y a eso nos vamos a dedicar en la presente nota.

El derecho laboral, que no del trabajo como ya hemos comentado, ha tiempo quedó obsoleto. Las figuras señeras de las relaciones laborales se perdieron en el tiempo y ahora ya no funcionan más. Es decir, debemos recomenzar casi de cero.

Las definiciones ciertas: patrón, trabajador, jornada de trabajo, subordinación y pago, ya no son como las aprendimos y las hemos venido enseñando. Ahora patrón es el amigo que nos invita a colaborar con él, en una empresa sin forma ni estructura y de pronto, como emprendedores, ya están manejando millones con una idea que tal vez llevaron a clase como proyecto y ya es una realidad. A ese patrón no se le pueden aplicar los requisitos del artículo 132 de la Ley Federal del Trabajo, pues no es esa la estructura. El trabajador es ahora un amigo, un conocido a quien se le hace entrega de un dossier y sale a vender, a buscar contactos, a hacer amarres y de pronto logró colocar un pedido que va a mantener ocupada a la compañía los siguientes dos o tres años. Y él va a cobrar por cada operación, pero ya no va a hacer nada.

La jornada de trabajo, esa de siete de la mañana que inicia con el silbato de la fábrica y hasta las tres o cuatro de la tarde, ya no existe. Para empezar, las distancias y los medios de transporte ahora son tan distintos que muchas veces requieres dos o tres horas para llegar al centro de trabajo. Así no funciona, por lo que ahora la entrada es más o menos como a las ocho de la mañana y sales cuando consideres haber terminado, sin que tenga que ver con las ocho horas de la ley. Por tanto, habrá jornadas de cuatro o cinco horas como habrá de doce o catorce o más horas de trabajo. ¿Horas extras? Vamos, si la corte ha dicho que si puedes ver la televisión no necesitas horas extras…

El último de los elementos que configuran la relación laboral: la subordinación a cambio de un salario. Ya no existe así. Ahora resulta que contratas a alguien para que haga un trabajo y decide hacerlo desde su casa “porque así es más cómodo” o buscan cualquier otra razón de peso pero lo cierto es que el obrero aquél que temblaba a la voz del capataz ya no existe. Tampoco existe el capataz que ponía a temblar a todo mundo. Las normas de trato, los manuales de derechos humanos, la posibilidad de ser exhibido en las redes sociales, todo, ha contribuido al cambio total de paradigmas.

El bastión más importante del obrero, la seguridad social, la posibilidad de mantener la capacidad de ganancia cuando los años o las enfermedades hayan minado las fortalezas, está en riesgo de muerte.

El IMSS ha buscado la manera de mantenerse vigente y los que lo han manejado, la única solución que encuentran es aumentar las cuotas.

Los demás organismos de seguridad social van cavando sus propias tumbas ante la realidad innegable de que actuarialmente, arrojar el peso de la seguridad social en un solo sector, los integrantes de la relación laboral formal, patrón y trabajador, es insostenible.

Lo interesante será encontrar la fórmula que permita que los trabajadores, no necesariamente los empleados, puedan disfrutar legalmente de lo que perciben, con todos los beneficios de una relación laboral formal como ahora la conocemos.

Y procedo a ilustrar: un ama de casa, un trabajador eventual, un profesionista independiente, los tres, son ejemplo de la gente que trabaja y contribuye al engrandecimiento del país. Pagan impuestos, todos lo hacemos, pero no obtienen, en lo personal, absolutamente nada. Un obrero o un empleado de una negociación o del gobierno, tiene un salario por el que le descuentan impuestos, IMSS, Infonavit, Fonacot y todo lo que usted guste. Sin embargo, patrón y trabajador, en eso de las “estrategias fiscales” inventadas por el gobierno, ahora ya no es empleado de quien lo manda sino de una “Outsourcing” que lo explota al máximo a ciencia y complacencia del gobierno y obvio, de los patrones.

¿Qué beneficio existe para el obrero que lo dé de alta formalmente? Ninguno. Piensa que no se va a enfermar, que nunca se va a jubilar y que no es justo que le descuenten tanto para el pésimo servicio que otorga el IMSS.

Y una gran mayoría piensa así y por lo tanto, el deporte nacional pareciera la “defraudación a la seguridad social”, pues para no pagar tanto, se da de alta al obrero con un salario menor al real y todos contentos. Eso, cuando se le da de alta, que reitero, ocurre en aproximadamente diecisiete millones de mexicanos cuando los que laboran para otra persona somos poco más de sesenta millones. Es decir, la población económicamente activa es mucho mayor que el número de inscritos en la seguridad social.

Y claro, si el Seguro Social tiene que atender con lo poco que le cobra a diecisiete millones a un total de casi sesenta millones, incluyendo esposas, hijos y padres, por supuesto que no le alcanza ni le alcanzará nunca y cada día será peor, por más que suban las cuotas.

Aquí es donde reitero la propuesta que ante usted mi caro lector he venido haciendo valer. Que todos y cada uno de los mexicanos seamos titulares de nuestra propia seguridad social mediante el pago de un impuesto indirecto que no se siente y que sí será capaz de brindar seguridad social a toda la población.

Es decir, si como están las cosas ahora se le permite al patrón dar de alta a trabajadores mediante el pago de cuotas sencillas ante el IMSS y no con toda la parafernalia que actualmente existe, si para estar dentro de la ley y ser un trabajador formal lo único que requieres es pagar con IVA lo que compras, la población buscará la forma de hacerlo, de pagar el impuesto de aportación de seguridad social indirecto, IASSI como lo he llamado, de manera que se vayan generando derechos frente al Estado como garante de la seguridad social, pero también, para cada uno por el solo hecho de ser mexicanos.

Es buscar una solución ganar-ganar, que permita proteger al obrero y también, que busca la manera de conseguir que el país sea más productivo. Una solución que a todos favorece y a nadie lastima.

Cierto, quien más pague tendrá mejor seguridad social. Eso es cierto. Pero también, hay que puntualizar que será delito utilizar dinero de la empresa para hacer compras y pretender que los puntos del IASSI se adjudiquen al comprador, persona física. Ya está desarrollado, lo único que falta es la voluntad política para hacerlo realidad.

Me gustaría conocer su opinión.

Vale la pena.



sábado, 4 de abril de 2015

La tecnología y el derecho del trabajo




Un día, allá por 1877, se inventó el fonógrafo y entonces el hombre logró conservar para siempre la voz y a partir de ese momento, los cantos, los coros y las grandes arias, óperas, discursos y las canciones de moda. Así surgió la industria que movía grandes fortunas y que usaba como medio el disco. Hubo estilos, colores, tamaños, formatos pero siempre el mismo concepto.

A mediados de los ´60s aparecieron los formatos de casete y 8 pistas que se instalaron en los automóviles, cambiando para siempre los discos, pues se les anunció su desaparición.

Sin embargo, el formato para reproducir música seguía siendo el mismo: grabar el sonido, utilizar un reproductor más o menos caro o sofisticado y obvio, se crearon grandes colecciones.

De pronto apareció la informática, las computadoras con todo lo que ellas son y aparecieron también, los “puertos”, las memorias USB, la reproducción sin tocar el reproductor y otros cambios fundamentales.

Hoy vivimos en un mundo en el que gracias a la tecnología para tener todos los discos de todos los cantantes, lo único que necesitamos es tiempo, pues todo está en la red. Cambió el formato, cambió la necesidad y cambió la forma de hacer negocios.

En tanto, en materia de trabajo, los últimos tres o cuatro mil años había sido lo mismo: un poderoso que somete a un débil y lo convierte en esclavo. Puede comercializarlo sin pena y así fue válido para el derecho, para la sociedad y para todos.

De pronto, a fines del siglo XVII, cuando aparece la Revolución Industrial, que el Renacimiento está a todo lo que da, cuando los pensadores opinan que el hombre debería ser libre, que la esclavitud no es buena y cosas así, empiezan los cambios. Y los países se hacen independientes y empiezan a abolir la esclavitud y luego, a exigir un trato justo, un salario decente, una jornada humanitaria y otros conceptos muy elevados en materia de derecho laboral.

Y aparece en escena Otto Von Bismark e inventa la seguridad social y así ha estado desde sus leyes de 1893, 1896 y otras más, hasta la actualidad.

Pero la tecnología no se ha detenido y por el contrario, todos los días aparecen cosas nuevas, formatos nuevos y realidades distintas.

Y si bien es cierto que el derecho laboral es joven y dinámico, tendrá no más de doscientos años, de pronto pareciera que es un viejo anquilosado incapaz de responder a los retos de la modernidad.

Así como hubo quién apostara en el sentido de que jamás nadie desplazaría al fonógrafo, así ahora hay gente que piensa que la relación laboral como la conocemos es la única válida y así debe quedarse.

Sin embargo, la tecnología avanza y el derecho no. Ahora tenemos unas reformas que permiten contratación por horas y otras cosas que podrían significar un retroceso, pero en realidad, el derecho lo que hizo fue tan solo alcanzar a los tiempos. Y sin embargo, va atrás, muy atrás.

De pronto la gente no quiere quedarse muchos años con el mismo patrón, es decir, no les interesa la estabilidad en el empleo, como tampoco quieren un horario fijo y exigen sus propias jornadas que son totalmente ajenas a lo que conocemos como “jornada de trabajo”. Tal vez para usted y para mí, acostumbrados a la realidad que conocemos, no puede haber otro tipo de jornada, pero para quien es capaz de crear lo que el patrón necesita en un rato, con habilidades ignotas y con técnicas desconocidas para los mortales, es lo más lógico del mundo.

Así, de pronto tenemos a los “freelancers” que van por la libre sin tener un patrón fijo o tenemos empresas que han cambiado la realidad empresarial: el mayor productor de contenidos del mundo, Facebook, no publica una sola línea; la empresa más importante en transportación de pasajeros, Uber, no es dueña de un solo taxi; así podríamos seguirle hasta el infinito.

Ya nada es igual, ya las cosas no son como antes. Pero el derecho obrero sigue igual, arcaico, anquilosado, recargado en una pared, moribundo, sostenido con algunos masajes directos al corazón por uno de sus más importantes pilares: el sindicato, que ahora pareciera ser la única causa de sus males.

Mientras languidece el derecho laboral, maltrecho en un rincón, la pobre seguridad social ha hecho mutis y ya se acostumbró a ser violada todos los días: las empresas del gobierno, las garantes y ejemplo de la forma de hacer la vida, utilizan outsourcing y evaden impuestos, seguridad social, derechos de los trabajadores y todo lo que usted quiera.

Es decir, el panorama se ve espantoso a corto plazo. Los sindicatos están ciertos de que se les ve como un estorbo y en efecto, lo son. Pero sin sindicatos no habría derechos laborales. Caramba, estamos en un aprieto.

Si volteamos a ver al fonógrafo y cómo la industria de la música ha evolucionado desde no existir apenas en 1877 y hasta llegar a Spotify, pasando por Napster y otros, así debería ser el derecho.

Cierto, la industria de la música ha cambiado y ha reconocido y aceptado los cambios. La ciencia del derecho no ha variado un ápice los postulados maravillosos que nos legaron los grandes gurúes del derecho laboral y por lo tanto, estamos en condición de inamovibles.

Por mientras, la realidad social ha mutado las formas totales de las relaciones laborales. Lo que antes eran discos de 78 o 33 revoluciones y luego, de formato chico y 45 R.P.M., luego fueron casetes y ocho tracks y ahora memorias, chips y Spotify. En materia laboral el formato de ocho horas no ha variado ni tampoco las semanas cotizadas ni el salario diario o las vacaciones y aguinaldos.

Si todo está mal, la seguridad social, la hermana pobre, la pariente abandonada del Derecho Social, está peor. Nadie quiere pagar un Instituto Mexicano del Seguro Social hostil y agresivo en sus cobros, reacio a prestar servicios y lento, tardado pero inseguro a la hora de brindar atención. De hecho, la principal causa de cierre de las empresas es el altísimo costo de la seguridad social. Conste, existe generalizada la costumbre de defraudar a la seguridad social inscribiendo a los trabajadores con un salario menor al real; evadiendo pagos; “cortando” el servicio por temporadas y otras linduras. Y sin embargo, el IMSS es el principal prestador del servicio y por ende, requiere con urgencia dinero y de ahí su voracidad para cobrar.

El planteamiento entonces será: ¿Qué cambios se debe hacer en la legislación para adecuar el derecho a la realidad?

De entrada y con la finalidad de terminar esta nota, le digo: ya están las propuestas necesarias en mi blog, suficientes incluso para ganar una candidatura política, pero presentarlas juntas es mi compromiso para la siguiente semana.

Me gustaría conocer su opinión.

Vale la pena.